[转帖]初步成立方案（吳勇毅）

杨小欢

初步成立方案 吴勇毅 壹、问题 试着回顾一下你的辩论生涯，不论是当选手或裁判，一定曾经听过：正方于一辩申论时，需完成「初步成立方案」，如果没有，则可能直接输比赛。这样一句看似简单的「行话」、「术语」，其实蕴藏着许多学问，何谓初步成立方案？为什么要在正一完成？不完成为何可能会直接输比赛？凡此种种，都有进一步研究的必要。再让我们看看辩论书籍是如何介绍的：

在游梓翔、温伟群所编的「奥瑞冈式辩论」中曾有定义式的说明，其谓：初步成立方案（prima facie case）指提出所有「一般性论点」的方案。且方案中应包括实行辩题的计画与证立方案的理由。而其所谓的「一般性论点」（stock issue）则包含需要性、根属性、解决力、损益比，顶多再加上合题性。这是在阐述初步成立方案的实质内容。此外，在游梓翔所著的「舌战」一书中，则将之称为「初步举证」，其认为正方在比赛开始时就负有举证责任，必须对现存的事实、价值与政策推定提出充分的挑战，「使裁判与听众对现状的信心产生动摇」。这当然是一种较为不精确的说法，它反而留下了一个疑问：如何才算动摇了我们对现状的信心？若不解决，我们将无法判断何时正方是初步不成立的。知道这些问题后，本文将尝试说明我的观察，希望不会引发更多的质疑。 贰、初步成立方案的实质内容

「初步成立方案」是正方证明辩题成立时所应该完成的架构。主要是由几个部分组成的：第一，需要性：现状出现了一个严重问题，值得我们去解决。这个问题可以是一个具体的社会问题、可以是一个抽象价值原则的违背、也可以是辩题立场与现状的利益比较。第二，解决力：透过辩题所示立场可以有效解决需要性所提出之问题。这是一个程度高低的问题，若正方立场完全无法解决问题，则论证未完成，只要多多少少可以解决，便进入损益比的判断。当然，该制度立场必须可行（可行性），明显欠缺可行性，穷尽一切人为手段均无法做到时，则例外地认为正方未完成初步成立方案。第三，损益比：有效解决现状问题所带来的利益大于因变动所带来的弊端及成本（损益比）。此属政策性命题的核心领域，究竟是否「大于」，除非是机械性数字加减的比较，否则皆需进行价值说服。然而，在初步成立方案中损益比的证明究竟要到何种程度呢？将因我们对现状的推定想法不同而有异，容后再述。

或许你会发现，我没有将根属性列入，往昔辩论界非常注重此点，但新近则倾向于无庸证明现状问题与现行政策的因果关系（详细说明见刘怡：〈根属性〉 ）。我接受后者想法。至于合题性的部分，在对辩题定义合理诠释的情形下，正方不需主动证明己方制度合题，唯有当反方发动攻击时，方需回应反方质疑，进行交锋；不过，若正方意图扭曲辩题定义，违背一般人经验法则下对辩题的了解，正一又没有去证明自己其实符合命题，裁判将可能主动介入判正方不合题（这点有反对意见）。即便如此，合题性也不能算是初步成立方案的内容之一。因为合题性是辩论上的程序问题，而初步成立方案是实质问题，就算都要证明也不应相互混淆。然而，再进一步深入加以分析，合题性与初步成立方案确有可能发生「竞合」的情形，尤其是立场不合题与制度不合题，一定代表着正方没有证明辩题，如此又怎会初步成立呢？其他两种不合题的类型则不一定发生此一情况。（关于合题性的类型，详见李怡萱、李明伦，〈合题性〉）一旦产生竞合，解决上也无太大问题，本于「程序优于实体」的原则，正方是不合题，而非初步不成立。 参、初步成立方案的完成时间 在完成时间上，正方应于一辩申论结束前完成初步成立方案。之所以会如此要求，乃是因为正方必须透过论证击败我们对现状的推定，如果没有于一辩做到，等于没有开启讨论的必要，反方只要说：我们是现状，其他沉默不语，同样可以赢得比赛。借用一个诉讼法上的想法，因为有无罪推定原则的支配，所以检察官必须负起举证责任（刑诉第一六一条），初步让法官形成对犯罪嫌疑相当程度的心证，一旦没有做到，不用再进行辩论，直接由法官判决「公诉不受理」，从程序上驳回。我想，这概念与「初步成立方案需在正一完成」应属「系出同门」，确有相通之处。在此，有一个问题可以进一步讨论：方案中的每个「利益」，应都可独立证明辩题的成立，此乃「建设性论证」，不同于「反驳性论证」。在要求正一需完成初步成立方案的同时，是否允许其后的辩士（正二甚至正三）再行补充证明其他利益？各个裁判的想法差异性甚大：有认为不接受之后的补充，一概视为「新论点」；有认为无妨；也有认为虽然可以补充，但毕竟充分讨论及赋予双方公平的攻防空间也是重要的考量，故反对正三再提新利益。此处，涉及辩论界长期争论的焦点：何谓「新论点」？我认为大可另行为文讨论，对本文讨论并无影响。 肆、初步不成立的效果 在未完成的效果上，正方一旦初步不成立，没有举证击败对现状的推定，没有尽到这第一次的举证责任，不管双方有无共识、不管之后正方如何补足论证、不管最后损益比谁胜谁负，裁判皆可基于自己对方案的要求程度，直接「判决正方死刑」，让他们负起「整体举证责任」，负担证明不成立的不利益--输比赛。或许你会问，不管反方采行何种立场，这样的说法皆可成立吗？基本上，反方如果是纯粹反对或维持现状当然没有问题，因为它都是享有推定利益的，但只要反方变动现状，丧失推定，此时整体举证责任的归属便需比较双方的变动成本，或你说距离距离现状政策目标的远近。准此以观，若反方变动成本小于正方，结论也可维持，只有当其变动成本大于正方时，正方初步不成立，尚能有喘息空间，只要在损益比上，反方不能证明它比正方好，则例外地会由正方获胜。出现这种情形，或许我们可以说是反方多此一举，如此蛇足，恰好治愈了正方不成立的瑕疵。一个聪明的反方是不该如此的。由上述说明可知，除非是例外发生，否则正方都会因初步不成立而直接输比赛。这对辩士而言真是影响重大，但对裁判来说也需要如履薄冰，稍一不慎，便会招来介入太多、太主观、甚至做比赛的批评。其实，我们可以因此进一步检讨，正一申论时间是否严重不足的制度性问题，时间不够又要求初步成立，也许真的太难为正方一辩了！有了对初步成立方案的初步了解后，细心的人便会发现，在方案的实质内容那段，我留下了一个问题：在初步成立方案中损益比的证明究竟要证明到何种程度才算初步成立呢？这个质疑的起源，我认为是因为我们对现状的推定有不同诠释方法，故要想解开迷团，就不得不掌握此一关键。 伍、现状享有推定的意义 何谓推定？从法律的角度解读，「推定」跟「视为」是两个相对的名词，区别在于可否以反证加以推翻，推定可以，视为不行，易言之，被视为的事实或状态已经被法律所拟制了，但推定只是一个法律的假设状态，既曰假设，便可推翻之，证明真相与推定不同，并且舍弃被推定的状态。例如：一经法院宣告死亡，我们便推定受宣告者死亡（民法第九条）。但他（她）真的死了吗？不见得，所以法律只是假设其死亡，终结其权利能力，但只要他（她）活着向法院声请撤销，便是证明假设错误，我们当然得回复其权利主体的地位啊！

回到辩论，我们都说：反方只要维持现状，便可享有推定。这句话看似简单，实则复杂。最核心的部分便是：到底推定什么？推定现状为真、为佳？以政策性的辩论来说，似乎不会有所谓的真相，政策之间应该是比较后的相对优劣，所以，似乎是推定现状为佳，这也就是我们说，「损益比是政策性命题下的辩论核心」的理由。而且，再结合上法律对推定的理解，等于是告诉我们：如果正方所代表的辩题制度没有证明出它比现状好、没有负起整体举证责任，推定的状态便足以维持，亦即，现状（反方）仍然较佳，也就是反方应赢得比赛。 陆、如何击败现状？ 既然我们说，现状享有推定，我们假设现状制度为佳，正方必须推翻此一假设，但要如何证明才算推翻呢？宽严之间，想法有三： 第一种想法，严格地恪遵损益比的观念，现状制度的存在，只是一种相对的佳，它是有权机关（通常是立法者）基于某种考量或取舍而做出来的决定，换言之，采或不采某一个制度，它的利弊便已经被考量过了，所以，要推翻现状，便不得不去反驳当初的考量理由，至少，一些必然带来的成本或众所周知的弊端，一定要与辩题制度所带来的利益做一权衡，证明变动之后确实利大于弊端与成本的总和，单单证明出变动有利益是不够的。影响所及，在此想法下，初步成立方案的损益比证明并不简单。用数学式子来说明：x是变动后的利益，y是变动后的弊端及成本，因为y不等于０，所以，正方必须证明x大于y，才能确保x减y大于０。 第二种想法，与刑事诉讼法上的「无罪推定原则」（grundsatz der unschuldsvermutung)有关，先做背景说明：简单来说，任何人在经合法的审判、判决确定有罪前，都是被推定无罪的。在这里有个假设，该被告（犯罪嫌疑人）没有犯罪。问题是：他（她）真的没有犯罪吗？不见得吧！可能是他（她）运气好，证据没被查到，所以被判无罪。这种可能法律不是没有顾及，只是「保障人权」实在太重要了，没有该原则的存在，根本是天理不容，所以，「只好」无罪推定，但其实，除非你（妳）是上帝或神佛，又怎么肯定他（她）是不是无辜呢？所以，法律也不是这么心不甘情不愿的，「无罪推定原则」是人类自知之明下的理性产物。

此想法运用到这里，推定现状为佳有没有可能真的只是一个单纯的假设？现状好在哪里坏在哪里我们并不知道，如同上述，犯人有罪无罪法官也不知道，只要正方能透过需要性、解决力证明出变动现状有利益，便可以算是推翻现状，击败推定。任何现状的价值取舍或立法考量，反而应该由反方告诉大家，双方再透过比赛的进行，最后对两套制度做出损益比。如此一来，「损益比」并不是初步成立方案的内容之一，顶多包括「利益」的部分，或是我们换个方式说：由于不存在任何弊端或成本的假设，只要证出利益，就一定是利大于弊，完成「损益比」证明的要求，初步成立。再借用上面的数学式子：y是０，所以，只要x大于０，x减y就必定大于０。 第三种想法，直接以「辩题」是「有知推定」还是「无知推定」来区别正一初步成立应该证明到的程度。辩题属于有知或无知推定是依照一般人的经验法则来判断，如果不用具备相关背景也可知道辩题的意义，就是前者，反之则是无知推定。依此说法，辩题如果是有知类型，正方必须证明利益大于弊端与变动成本的总和；辩题即使是无知类型，正方仍因必须变动现状而负担变动成本，故其必须证明利益大于成本。其实，这种说法在有知的部分是同于第一种的，在无知的部分与第二种仍有差异，因为这里多了变动成本的考量，用上述的数学式子来说：虽然y当中的弊端是０，但成本不是０，所以整体来说，y仍不是０。

究竟哪一种说法才是正确的呢？辩论界尚无一定论。第一种与第二种说法是一种「量」的差异，并非本然有「质」的差别。而第三种说法，很明显地坚持单点举证责任跟整体举证责任的判断逻辑应该趋于一致，同样都从经验法则出发。话虽如此，经验法则的不确定性当然对此说法的可信度是有影响的，尤其拿辩题来判断，「我国普通刑法应废除死刑」是有知还是无知？「我国应继续兴建核四」是有知还是无知？「我国安乐死应合法化」是有知还是无知？也许我们可以技巧地回答：只要不能在第一时间判断的，通通都是无知。总之，「经验法则」是个可以继续争论的议题，在此之前，至少应尽量限缩有知的范围，避免裁判不合理的介入，毕竟，初步是否成立是正一与裁判所认知的现状的对决，不合理的介入会像巨人打小孩一般，天理不容。 柒、实例演练 有了这些抽象说明，我们需要一些实例进一步演练。 [实例一]我国应全面取消征税

面对这样一个「无厘头」的题目，不用讨论，一般人都会问：国家哪来的钱推行各项公共建设？如果要人民自求多福，要这个无能的政府又有何用？所以，第一种想法的坚持在这里看出功能。其认为：正一除了告诉大家取消征税可以保障人民的财产权外，更应将不能推动公共建设的弊端纳入权衡，证明利大于弊。因为在当初决定赋予国家征税权利（力）时就是觉得愿意牺牲一点人民的财产权，换取政府借税收造福大众、创造更大福利的利益，如今正方欲推翻现状，便不能「睁眼说瞎话」 ，不顾这个价值判断。至于第二种想法，无庸置疑，当正方证明出取消征税可保障人民财产权时，就已经初步成立了。不过，要强调一点，正方不能以为大家都该知道取消征税便可保障人民财产权，所以不做任何推论，理所当然的认为自己有利益。惟不可否认，这个推论是简单的。

看到这里，似乎第一种想法占了上风，合乎一般人的想法。但仔细想想，一个初步成立的正方就保证赢得比赛了吗？如果不能推动公共建设的弊端是这么「显而易见」的话，正方又如何能够在整场比赛的损益比中逃过这个反方的必然攻击呢？所以，只是正一申论时不必面对，不代表正方不用面对。况且，什么才是众所周知的弊端成本呢？这恐怕又是另一个待澄清的难题呢！所以，第二种想法也不是真的不可采。至于第三种想法，本题应属有知推定的类型，所以，结论同第一种想法。 [实例二]我国普通刑法应废除死刑

再增加一点难度，这是有知推定还是无知推定？前者，正方一辩恐怕就不能只论证死刑没有给犯人再教育的机会，因此一直地说再教育的好处，因为，威吓及应报是死刑存在很基本的理由，正方不能不处理：再教育的利益为何大于应报未被充分满足及吓阻力不够的弊端？否则仍是初步不成立。至于，若采无知推定的想法，即便不用管威吓及应报的问题，正方再教育的利益也不能小到不如变动成本，例如：多盖监狱、供犯人吃住等等（不限于有形的，也包括无形的）。第二种想法当然最简单，正一证完有再教育的利益就已经初步成立了。 [实例三]我国应取消正副总统选举的连署制度

这个题目在辩论比赛中使用的不多，但大法官会议曾在释字第四六八号解释中揭示：总统选罢法中要求未经政党推荐之参选人需通过连署制度所要求的连署人数的规定是合宪的。比较法研究上，美国联邦最高法院对于政治性权利（如这里的被选举权）认为应受最高程度的保障。换言之，对立法机关的限制人权决定倾向于采用「严格审查基准」，如限制所追求的目的需基于与民主政治的健全有关等「优势利益」等等要求，等于是「推定立法违宪」。（此处节录自廖元豪，参选门槛之「以价制量」？--大法官释字第四六八号解释之评论，月旦法学杂志，第四十四期，1998年12月，页117至129。）

为什么要说明这个看似艰深的例子呢？因为，在有关「废除」「取消」型的辩论题目中，往往是跟人权有关的。正方的基本立场因着题目使然，多半会享有保障人权的利益。也就因为这样，初步成立如果采用第二种证明想法，便会让人怀疑：是不是太容易了一点，等于没要求呢？事实上，同样是人权，也有轻重之分，大到生命权生存权，小到骑机车可以不用被强制戴安全帽的决定权，每一种人权都代表着不同的价值与重要性，如果你不阐述清楚，空言保障人权，裁判又如何帮你归类，你的人权是属于哪一种等级的？无法归类又怎知正方利益是大是小呢？利益不明正方又怎有机会证明利大于弊呢？而在本实例中，就算要采用上述美国联邦法院的见解，试图把举证责任丢给反方，也有重重关卡需要克服：第一：你要知道这种想法，并在场上提出。第二：你要完整论证为何被选举权是属于重要人权，需要适用此种「推定违宪」的标准。第三：你需要论证为何我国也非采用这样的想法不可，有何好处存在。凡此种种，绝对不是一句「人权最大」的断言便可解决，若真能做到，说他初步成立又何妨？！而有知、无知的问题，在此，应属无知推定的情形。 最后，再借着这个例子说明一个辩士常犯的错，许多正一常会如此申论：人民原则上都应享有被选举权，不论他（她）有无政党推荐，无党籍人士参政，「又没有妨碍他人自由」、「又没有避免紧急危难之必要」、「社会秩序又没有动荡」、「又不是为了增进公共利益」，所以，连署制度违反宪法二十三条，应予取消，回归到保障人民被选举权的原则上。你说：这种「念法条」的行为有没有初步成立？当然没有，不管是哪一种初步成立的想法都一样。要知道，上述申论中，每个引号内的内容都是需要独立论证的断言，它又不是经验法则，怎可如此「理所当然」？所以，即便我接受这个架构，但正方根本没有论证成功，更别谈什么保障是原则限制是例外了。

捌、结论

分析至此，本文也不打算一统大家对初步成立方案的想法，所以，取巧地给大家一个简单的「结论」：当你（妳）是裁判时，第一、二、三种想法其实都可以采用，端看你（妳）认为初步成立方案应证明到何种程度。当你（妳）是选手时，你（妳）的架构必须在任何想法下都能初步成立，绝对不要投机取巧，夜路走多是会碰到鬼的！小小心得共勉之。

雁在云

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杨小欢

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