[推荐]“恒升电脑案”二审辩词

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恒升电脑案”二审辩词
2000 06 30  


　　“恒升电脑案”星期一下午在北京市第一中院举行了二审，以下是王洪代理律师陈志华的辩护词。

　　尊敬的审判长、审判员：

　　1999年12月15日，北京海淀法院经过近一年的审理，对本案做出了一审判决，认定上诉人王洪侵害了被上诉人恒升集团的名誉权，并判令其赔偿恒升集团经济损失50万元。作为王洪的代理人，本人认为原审判决缺乏充分的事实和法律依据。上诉人王洪作为一名消费者，在互联网上发表文章，设立个人主页，向社会公众介绍在购买、使用和维修被上诉人商品过程中所遭遇的经历，对其产品质量和服务质量进行批评和评论，是在依法行使我国《消费者权益保护法》所赋予消费者的批评和评论权。其文章和主页内容客观真实，没有任何对被上诉人名誉进行侮辱、诽谤之辞。上诉人王洪的行为没有侵害被上诉人恒升集团的名誉权。

　　以下，本代理人将着重从认定事实的角度分析原审判决的错误之处，发表自己的看法，而另一代理人将对原审判决适用法律不当之处进行详细阐述。

　　一、关于电脑购买者和王洪消费者身份问题代理人认为，原审判决认定“王洪并非该笔记本电脑的购买者”，缺乏事实依据，而据此认定上诉人王洪“不是恒升集团商品的消费者”，则属对我国消费者权益保护法相关条款的曲解。上诉人在一审过程中，曾向法庭提交了保定科华电脑服务有限公司的《证明》，该证据证明本案所涉及的恒升笔记本电脑，系由王洪自费购买，产权归其个人所有。同时，王立成先生的证言亦证明了上诉人王洪当时购买电脑交款的过程，即“当时王洪验机，由我(指王立成)代为交款，此王洪购买之笔记本电脑属王洪个人所有”。此证据说明购物收据的有关记载系笔误，上诉人王洪系本案所涉及的恒升笔记本电脑的购买者。现在让我们退一步讲，假设上诉人并没有直接该笔记本电脑，仅仅是使用者，那么能否据此否定上诉人的消费者身份呢？商品的使用者是不是消费者？我国《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。在本案中，主要涉及对“购买、使用商品”的理解或解释，即购买与使用的关系。代理人认为，无论是根据一般的文义解释，还是立法目的解释，此条款均说明凡是为生活消费需要购买或使用商品、或者接受服务的，都是消费者，即消费者的范围不仅仅限于商品购买者，同样包括商品的使用者。对此，另一代理人将详细进行阐述。
二、关于电脑内存升级与恒升拒修问题本案发生后，许多人都误以为被上诉人拒修电脑，是因为上诉人私自更改了机器配置，即将电脑内存由原来的16m升级32m。之所以产生这种认识，一是因为人们并不了解实际案情，没有看到相关证据，二是因为被上诉人的有意误导，第三则是因为原审法院没有认真调查事实。上诉人王洪并不否认曾将电脑的内存自原来的16m升级至32m，但是对此应无可非议，因为电脑产品不同于一般的家用电器，使用者根据需要进行升级是完全允许的，而且也是可能的。如在本案中，该笔记本电脑的英文使用手册就明确地说明可以对内存进行升级，而且还详细说明了升级的方法。那么被上诉人拒修电脑与内存升级有关吗？对于这个问题，只要仔细地查看一下被上诉人自己提供的证据，就可得到答案。在被上诉人当庭提交的1998年6月2日的《恒升电脑送修单》上，明确载明该电脑送修当时的内存为16m，而非32m，而且该《送修单》上注明的“不修”的原因也不是上诉人更改了电脑配置，而仅仅是称“无保修金卡”。被上诉人之所以对外称拒修是因为上诉更改了机器配置，其目的是想混洧视听，推卸责任，为其无理拒修找借口。因为被上诉人非常清楚，仅仅以所谓的没有“保修金卡”不足以构成其拒修的充分依据。然而令人遗憾的是，原审法院并非认真听取上诉人的意见，没有认真研究有关证据，以致做出被上诉人拒修有理的判决。对此，本代理人恳请各位法官加以充分注意。

　　三、关于事实陈述的“客观全面”问题原审判决称上诉人在1998年7月间设立的个人主页中，收有《请看我买恒升上大当的过程》一文，并认定该文“未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言”，代理人认为原审判决的认定是错误的。第一、所谓“客观”与“全面”是个相对的概念，并非我国法律所规定的认定名誉侵权的法定标准。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》对撰写批评文章者的要求是“基本内容真实”，而非如原审判决引用的难以判定的“客观”和“全面”。在此，我们有必要简要回顾一下《过程》的主要内容。该文共有1700余字，分为七个段落。整篇文章以非常平和的语气陈述了如下事实：(1)上诉人购买电脑、(2)发现电脑显示屏有坏点并返京更换、(3)电脑经常发生故障并逐渐频繁、(4)与被上诉人代理商联系维修、(5)被上诉人要求交纳7300元维修费、(6)以及与被上诉人代理商进行交涉等。上诉人和被上诉人提交法庭的大量证据证实，以上陈述是真实的，没有任何虚构和歪曲事实之处。因此《过程》一文完全符合我国法律所要求的“基本内容真实”。第二、原审法院没有认真调查文章的写作时间与收录于个人主页的时间。《过程》一文首次发表于1998年6月9日，即在6月2日电脑被拒修之后一个星期。此时，双方因电脑维修而引发的争议刚刚开始，上诉人正处在与被上诉人的交涉过程中。在此情况下，上诉人应该如何“全面”介绍售后服务的过程呢？第三、原审判决称《过程》一文“使用了侮辱性语言”，但却未能明确指出该文具体的侮辱性语言，其认定缺乏相应的事实依据，至于"侮辱性语言"，更是缺乏法律上的严格标准。

　　四、关于设立bbs问题原审判决称上诉人“在其主页上开设留言板”与事实不符，而要求上诉人对留言板上他人的言论承担责任更是于法无据(对此问题，将由另一代理人加以详细阐述)。事实上，上诉人并未在其主页上开设留言板，而仅仅是在主页上有一个指向留言板的超链接，这类似人们在北京交通图上标注了北京市第一中级人民法院的具体位置，其作用仅仅是指示方向，绘图或标注者不可能控制他人在法院内的行为。另外，只要认真研究一下主页地址和留言板的地址就会发现，两者是完全不同的，留言板并非上诉人主页的组成部分。然而令人遗憾的是，原审法院竟然连这个基本事实都没有查清
五、关于公证证据问题(一)关于(98)京海三证民字第1574号《公证书》我国《民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。该条规定说明，公证证据并不具有当然的法律效力，如有相反的证据证明公证违反“法定程序”，或公证内容不真实，人民法院可以对其效力不予认定。本案原审法院据以认定基本事实的、由原北京市海淀区第三公证处出具的(98)京海三证民字第1574号《公证书》即属此种情况。具体表现在：

　　1、《公证书》的公证程序不合法根据《公证程序规则》的有关规定，公证人员在进行保全证据公证时，应当亲临现场，对取得证据的全过程进行监督，以确保证据取得方式的合法性和证据内容的真实性，此即公证的直接原则。但是在本案中，公证员仅仅是“于1998年9月7日在北京市公安局计算机安全监察处513室对国际互联网上述网址所载内容进行现场监督拍照”，而没有对“与公证书相粘连的于次日下载的复印件”的下载和打印过程进行现场监督，根据无法保证所谓“下载的复印件”的真实性，因为在将文字内容的数字形式转换成传统原子形式(下载并打印)的过程中，完全存在着对其内容进行篡改的可能性。公证的直接原则还禁止公证员凭其记忆进行公证。但是在本案中，公证员却违反了该规定，称与公证书相粘连的内容是其前一天在计算机屏幕上看到的内容。此时就会引发一个问题，即公证员有可能将前一天看到的近百页网页内容记住并确认与第二天“下载的复印件”一致？北京大学司法鉴定室的孙东东教授认为，根据认知心理学的一般原理，“作为一位普通人，能够准确记忆其前一天在计算机屏幕上所看到的近百页的(而且是动态闪烁的)全部内容的可能性很小”，实际上是不可能的。我们还需特别注意本案的另一个特点，即公证的内容是存储在时刻在发生变化的网络上的，作为“下载的复印件”主要部分的“留言板”的内容实际也是在不断变化的，因此次日下载的内容不可能与前日看到的内容完全一致。　　2、《公证书》内容不真实

　　具体表现在：1)公证书所附的内容并非于同一天下载的：除第5页至第27页的页脚标注有时间(1998年9月8日)外，其他各页均没有相应的时间显示，亦没有证据证明这部分内容是于1998年9月8日下载的；2)第4页：并非下载件，因为不可能通过下载程序获得该页内容。其实系通过屏幕拷贝而获得。3)第18页至第27页：页码和内容不连续，系有意编辑而形成，违反了公证的真实性原则。4)第28页至第34页：与上述部分(第18页至第27页)的外观明显不同，如没有页眉(左右)、页脚(左右)，不同留言之间没有相应的分隔线，其本身不能说明其形成时间等。5)第30页：留言的时间顺序混乱，有事后编辑的痕迹。一般来说，留言应当是按倒序时间排列，旧的留言靠后，新的留言靠前。

　　据此，代理人认为北京市第三公证处(98)京海三证民字第1574号《公证书》，因其取得程序不合法，内容不真实，因此不具有法律效力，不应作为本案认定事实的依据。

　　(二)关于北京市国信公证处(2000)京国证民字第1309号《公证书》和(2000)京国证民字第1310号《公证书》首先，代理人注意到上述两份公证书制作于2000年4月28日和4月29日，均是国信公证处在上诉人就其制作的(98)京海三证民字第1574号《公证书》提出异议并提供了充分证据之后。第二，两份公证书完全接受了上诉人对(98)京海三证民字第1574号《公证书》提出的异议，改正了其不当之处，表现在公证书明确说明了取证的程序和方法，公证员对取证全过程(包括拍摄和打印)进行了现场监督，并能将全部打印材料附后，而非按其需要进行筛选。对此，本代理人表示非常赞赏。第三，然而令人遗憾地是，上述两份公证书并不能达到被上诉人的证明目的。上诉人从未在该公证书所标明的网址(it315.virtualave.net)上制作或发布过任何信息，原审判决认定的上诉人的主页地址　(www.zhanjiang.gd.cn/nethome/andrewwang/maxstation/)亦非该网址，而且被上诉人也未能提供任何证据证明该网址所载内容系由上诉人制作和发布。因此，两份公证书所载内容与上诉人无关。第四，根据上诉审的程序规则，法庭对未提出上诉方的新的、与上诉方请求事项无关的证据应不予审查，具体法律依据将由另一代理人详细阐述。

　　六、四家公司退货的证言不真实原审判决称北京达美思达、北京华信达嘉、北京豪仕国都和深圳平创等四家公司“出证证明王洪事件导致其对恒升品牌评价低，并因此退货”。但事实上，所谓的“王洪事件”并未降低这四家公司对恒升品牌的评价，因为现有证据证明这四家公司在“退货”的同时还在不断地从被上诉人处进货，继续销售被上诉人的产品，而且其中一些公司至今还在销售被上诉人的产品。同时，上诉人认为所谓“王洪事件”是个不确定的概念，没有充分的证据证明所谓“退货”完全是由上诉人行为所导致。

　　七、被上诉人1998年度销售利润率的专项审计报导不可靠原审法院认定被上诉人经济损失的重要论据之一，是由北京瑞文成联合会计师事务所出具的《关于北京恒升远东电子计算机集团1998年度销售利润率的专项审计报导》。在一审过程中，上诉人对该《审计报告》的真实性提出了质疑，但未被采纳，是属认定事实错误。《审计报告》称被上诉人1998年实现销售收入83，304，518.03元(约8330万元)，但根据1999年3月20日《人民日报》所载《如月之恒，如日之升》一文，被上诉人“1998年销售笔记本电脑2.8万台，销售额为4.8亿元”。8330万元与4.8亿元相差5.8倍！我们没有理由认为《人民日报》的文章内容是虚假的，因为该报系我党机关报，所有内容均是经过认真核实的，是可靠的。而且我们注意到该文刊登于被上诉人赞助的栏目(《中国名牌走向世界》)，被上诉人对该文所载内容应当是经过确认的。即使有时可能会在具体数字上存在一定的误差，但决不至于相差5.8倍。因此，代理人认为《审计报告》所述被上诉人1998年销售额是不真实的，而据此不真实的数字所得出的结论同样是不可靠的，该《审计报告》不能作为本案认定事实的依据。
八、原审判决其他认定事实错误之处

　　在本案一审时，上诉人的主页早已被关闭，而原审判决没有认真调查核实此具体情况，而在判决中要求上诉人关闭该主页。原审判决与此类似的认定事实不清之处还很多，在此不再一一列举。

　　众所周知，查清事实是正确适用法律的前提条件，这一点在本案中尤其重要。但是违背了这一法律原则，认定事实存在错误，而这又必将导致适用法律的错误。对此，代理人希望法庭予以足够的重视。

　　尊敬的各位法官，两年前，我的当事人曾收到过一封自称是恒升法律顾问的“雷鸣律师”发出的电子邮件。在该信中，“雷鸣律师”向当事人发出了威胁：你的后半生的工作将是在偿付“恒升”的名誉损失费。而一审判决竟然将此威胁变成了现实，因为对于月收入只有1000余元的上诉人来说，50万元的赔偿额确实需要他将其后半生的全部收入“偿付”给被上诉人。上诉人王洪到底做错了什么？王洪没有错！错误的是原审判决。

　　前不久，本代理人曾接受了美国某报记者的采访。在近一个小时的谈话过程中，美国记者多次重复地问我一个问题：法院判决会对中国互联网产业有什么影响？中国人在网络上是否有言论自由？然而，本人的回答使该记者感到非常失望：法院判决对中国互联网产业不应当有任何影响，中国人有言论自由。该记者表示非常诧异：为什么？如何严厉的判罚难道不会有任何影响？此时，我非常平静地告诉他：很简单，因为这个判决还没有生效，因为我的当事人还没有对中国的司法公正完全失去信心。

　　为此，我恳请在坐的各位法官，为了王洪下半生的幸福，为了中国互联网产业的健康发展，为了让中国的网民和消费者享有充分的言论自由，也为了我能再坦然面对美国记者，请充分考虑本代理人的意见，依据本案事实和我国有关法律，对本案做出公正的裁决。谢谢。

　　诉讼代理人：陈志华律师

　　

绿光光

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