[这个贴子最后由杨小欢在 2003/10/19 03:49am 第 1 次编辑]
初步成立方案吳勇毅
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壹、問題 試著回顧一下你的辯論生涯，不論是當選手或裁判，一定曾經聽過：正方於一辯申論時，需完成「初步成立方案」，如果沒有，則可能直接輸比賽。這樣一句看似簡單的「行話」、「術語」，其實蘊藏著許多學問，何謂初步成立方案？為什麼要在正一完成？不完成為何可能會直接輸比賽？凡此種種，都有進一步研究的必要。再讓我們看看辯論書籍是如何介紹的： 在游梓翔、溫偉群所編的「奧瑞岡式辯論」中曾有定義式的說明，其謂：初步成立方案（prima facie case）指提出所有「一般性論點」的方案。且方案中應包括實行辯題的計畫與證立方案的理由。而其所謂的「一般性 論點」（stock issue）則包含需要性 、根屬性、解決力、損益比，頂多再加上合題性。這是在闡述初步成立方案的實質內容。此外，在游梓翔所著的「舌戰」一書中，則將之稱為「初步舉證」，其認為正方在比賽開始時就負有舉證責任，必須對現存的事實、價值與政策推定提出充分的挑戰，「使裁判與聽眾對現狀的信心產生動 搖」。這當然是一種較為不精確的說法，它反而留下了一個疑問：如何才算動搖了我們對現狀的信心？若不解決，我們將無法判斷何時正方是初步不成立的。 知道這些問題後，本文將嘗試說明我的觀察，希望不會引發更多的質疑。 貳、初步成立方案的實質內容 「初步成立方案」是正方證明辯題成立時所應該完成的架構。主要是由幾個部分組成的：第一，需要性 ：現狀出現了一個嚴重問題，值得我們去解決。這個問題可以是一個具體的社會問題、可以是一個抽象價值原則的違背、也可以是辯題立場與現狀的利益比較。第二，解決力：透過辯題所示立場可以有效解決需要性 所提出之問題。這是一個程度高低的問題，若正方立場完全無法解決問題，則論證未完成，只要多多少少可以解決，便進入損益比的判斷。當然，該制度立場必須可行（可行性 ），明顯欠缺可行性，窮盡一切人為手段均無法做到時，則例外地認為正方未完成初步成立方案。第三，損益比：有效解決現狀問題所帶來的利益大於因變動 所帶來的弊端及成本（損益比）。此屬政策性命題的核心領域，究竟是否「大於」，除非是機械性 數字加減的比較，否則皆需進行價值說服。然而，在初步成立方案中損益比的證明究竟要到何種程度呢？將因我們對現狀的推定想法不同而有異，容後再述。 或許你會發現，我沒有將根屬性列入，往昔辯論界非常注重此點，但新近則傾向於無庸證明現狀問題與現行政策的因果關係（詳細說明見劉怡：〈根屬性 〉 ）。我接受後者想法。至於合題性的部分，在對辯題定義合理詮釋的情形下，正方不需主動 證明己方制度合題，唯有當反方發動攻擊時，方需回應反方質疑，進行交鋒；不過，若正方意圖扭曲辯題定義，違背一般人經驗法則下對辯題的瞭解，正一又沒有去證明自己其實符合命題，裁判將可能主動 介入判正方不合題（這點有反對意見）。即便如此，合題性也不能算是初步成立方案的內容之一。因為合題性 是辯論上的程序問題，而初步成立方案是實質問題，就算都要證明也不應相互混淆。然而，再進一步深入加以分析，合題性 與初步成立方案確有可能發生「競合」的情形，尤其是立場不合題與制度不合題，一定代表著正方沒有證明辯題，如此又怎會初步成立呢？其他兩種不合題的類型則不一定發生此一情況。（關於合題性 的類型，詳見李怡萱、李明倫，〈合題性〉）一旦產生競合，解決上也無太大問題，本於「程序優於實體」的原則，正方是不合題，而非初步不成立。 參、初步成立方案的完成時間 在完成時間上，正方應於一辯申論結束前完成初步成立方案。之所以會如此要求，乃是因為正方必須透過論證擊敗我們對現狀的推定，如果沒有於一辯做到，等於沒有開啟討論的必要，反方只要說：我們是現狀，其他沈默不語，同樣可以贏得比賽。借用一個訴訟法上的想法，因為有無罪推定原則的支配，所以檢察官必須負起舉證責任（刑訴第一六一條），初步讓法官形成對犯罪嫌疑相當程度的心證，一旦沒有做到，不用再進行辯論，直接由法官判決「公訴不受理」，從程序上駁回。我想，這概念與「初步成立方案需在正一完成」應屬「系出同門」，確有相通之處。在此，有一個問題可以進一步討論：方案中的每個「利益」，應都可獨立證明辯題的成立，此乃「建設性 論證」，不同於「反駁性論證」。在要求正一需完成初步成立方案的同時，是否允許其後的辯士（正二甚至正三）再行補充證明其他利益？各個裁判的想法差異性 甚大：有認為不接受之後的補充，一概視為「新論點」；有認為無妨；也有認為雖然可以補充，但畢竟充分討論及賦予雙方公平的攻防空間也是重要的考量，故反對正三再提新利益。此處，涉及辯論界長期爭論的焦點：何謂「新論點」？我認為大可另行為文討論，對本文討論並無影響。 肆、初步不成立的效果 在未完成的效果上，正方一旦初步不成立，沒有舉證擊敗對現狀的推定，沒有盡到這第一次的舉證責任，不管雙方有無共識、不管之後正方如何補足論證、不管最後損益比誰勝誰負，裁判皆可基於自己對方案的要求程度，直接「判決正方死刑」，讓他們負起「整體舉證責任」，負擔證明不成立的不利益--輸比賽。或許你會問，不管反方採行何種立場，這樣的說法皆可成立嗎？基本上，反方如果是純粹反對或維持現狀當然沒有問題，因為它都是享有推定利益的，但只要反方變動 現狀，喪失推定，此時整體舉證責任的歸屬便需比較雙方的變動成本，或你說距離距離現狀政策目標的遠近。準此以觀，若反方變動 成本小於正方，結論也可維持，只有當其變動成本大於正方時，正方初步不成立，尚能有喘息空間，只要在損益比上，反方不能證明它比正方好，則例外地會由正方獲勝。出現這種情形，或許我們可以說是反方多此一舉，如此蛇足，恰好治癒了正方不成立的瑕疵。一個聰明的反方是不該如此的。 由上述說明可知，除非是例外發生，否則正方都會因初步不成立而直接輸比賽。這對辯士而言真是影響重大，但對裁判來說也需要如履薄冰，稍一不慎，便會招來介入太多、太主觀、甚至做比賽的批評。其實，我們可以因此進一步檢討，正一申論時間是否嚴重不足的制度性 問題，時間不夠又要求初步成立，也許真的太難為正方一辯了！ 有了對初步成立方案的初步瞭解後，細心的人便會發現，在方案的實質內容那段，我留下了一個問題：在初步成立方案中損益比的證明究竟要證明到何種程度才算初步成立呢？這個質疑的起源，我認為是因為我們對現狀的推定有不同詮釋方法，故要想解開迷團，就不得不掌握此一關鍵。 伍、現狀享有推定的意義 何謂推定？從法律的角度解讀，「推定」跟「視為」是兩個相對的名詞，區別在於可否以反證加以推翻，推定可以，視為不行，易言之，被視為的事實或狀態已經被法律所擬制了，但推定只是一個法律的假設狀態，既曰假設，便可推翻之，證明真相與推定不同，並且捨棄被推定的狀態。例如：一經法院宣告死亡，我們便推定受宣告者死亡（民法第九條）。但他（她）真的死了嗎？不見得，所以法律只是假設其死亡，終結其權利能力，但只要他（她）活著向法院聲請撤銷，便是證明假設錯誤，我們當然得回復其權利主體的地位啊！ 回到辯論，我們都說：反方只要維持現狀，便可享有推定。這句話看似簡單，實則複雜。最核心的部分便是：到底推定什麼？推定現狀為真、為佳？以政策性 的辯論來說，似乎不會有所謂的真相，政策之間應該是比較後的相對優劣，所以，似乎是推定現狀為佳，這也就是我們說，「損益比是政策性 命題下的辯論核心」的理由。而且，再結合上法律對推定的理解，等於是告訴我們：如果正方所代表的辯題制度沒有證明出它比現狀好、沒有負起整體舉證責任，推定的狀態便足以維持，亦即，現狀（反方）仍然較佳，也就是反方應贏得比賽。 陸、如何擊敗現狀？ 既然我們說，現狀享有推定，我們假設現狀制度為佳，正方必須推翻此一假設，但要如何證明才算推翻呢？寬嚴之間，想法有三： 第一種想法，嚴格地恪遵損益比的觀念，現狀制度的存在，只是一種相對的佳，它是有權機關（通常是立法者）基於某種考量或取捨而做出來的決定，換言之，採或不採某一個制度，它的利弊便已經被考量過了，所以，要推翻現狀，便不得不去反駁當初的考量理由，至少，一些必然帶來的成本或眾所周知的弊端，一定要與辯題制度所帶來的利益做一權衡，證明變動 之後確實利大於弊端與成本的總和，單單證明出變動有利益是不夠的。影響所及，在此想法下，初步成立方案的損益比證明並不簡單。用數學式子來說明：x是變動 後的利益，y是變動後的弊端及成本，因為y不等於０，所以，正方必須證明x大於y，才能確保x減y大於０。 第二種想法，與刑事訴訟法上的「無罪推定原則」（grundsatz der unschuldsvermutung)有關，先做背景說明：簡單來說，任何人在經合法的審判、判決確定有罪前，都是被推定無罪的。在這裡有個假設，該被告（犯罪嫌疑人）沒有犯罪。問題是：他（她）真的沒有犯罪嗎？不見得吧！可能是他（她）運氣好，證據沒被查到，所以被判無罪。這種可能法律不是沒有顧及，只是「保障人權」實在太重要了，沒有該原則的存在，根本是天理不容，所以，「只好」無罪推定，但其實，除非你（妳）是上帝或神佛，又怎麼肯定他（她）是不是無辜呢？所以，法律也不是這麼心不甘情不願的，「無罪推定原則」是人類自知之明下的理性 產物。 此想法運用到這裡，推定現狀為佳有沒有可能真的只是一個單純的假設？現狀好在哪裡壞在哪裡我們並不知道，如同上述，犯人有罪無罪法官也不知道，只要正方能透過需要性 、解決力證明出變動現狀有利益，便可以算是推翻現狀，擊敗推定。任何現狀的價值取捨或立法考量，反而應該由反方告訴大家，雙方再透過比賽的進行，最後對兩套制度做出損益比。如此一來，「損益比」並不是初步成立方案的內容之一，頂多包括「利益」的部分，或是我們換個方式說：由於不存在任何弊端或成本的假設，只要證出利益，就一定是利大於弊，完成「損益比」證明的要求，初步成立。再借用上面的數學式子：y是０，所以，只要x大於０，x減y就必定大於０。 第三種想法，直接以「辯題」是「有知推定」還是「無知推定」來區別正一初步成立應該證明到的程度。辯題屬於有知或無知推定是依照一般人的經驗法則來判斷，如果不用具備相關背景也可知道辯題的意義，就是前者，反之則是無知推定。依此說法，辯題如果是有知類型，正方必須證明利益大於弊端與變動 成本的總和；辯題即使是無知類型，正方仍因必須變動現狀而負擔變動成本，故其必須證明利益大於成本。其實，這種說法在有知的部分是同於第一種的，在無知的部分與第二種仍有差異，因為這裡多了變動 成本的考量，用上述的數學式子來說：雖然y當中的弊端是０，但成本不是０，所以整體來說，y仍不是０。 究竟哪一種說法才是正確的呢？辯論界尚無一定論。第一種與第二種說法是一種「量」的差異，並非本然有「質」的差別。而第三種說法，很明顯地堅持單點舉證責任跟整體舉證責任的判斷邏輯應該趨於一致，同樣都從經驗法則出發。話雖如此，經驗法則的不確定性 當然對此說法的可信度是有影響的，尤其拿辯題來判斷，「我國普通刑法應廢除死刑」是有知還是無知？「我國應繼續興建核四」是有知還是無知？「我國安樂死應合法化」是有知還是無知？也許我們可以技巧地回答：只要不能在第一時間判斷的，通通都是無知。總之，「經驗法則」是個可以繼續爭論的議題，在此之前，至少應盡量限縮有知的範圍，避免裁判不合理的介入，畢竟，初步是否成立是正一與裁判所認知的現狀的對決，不合理的介入會像巨人打小孩一般，天理不容。 柒、實例演練 有了這些抽象說明，我們需要一些實例進一步演練。 [實例一]我國應全面取消徵稅 面對這樣一個「無厘頭」的題目，不用討論，一般人都會問：國家哪來的錢推行各項公共建設？如果要人民自求多福，要這個無能的政府又有何用？所以，第一種想法的堅持在這裡看出功能。其認為：正一除了告訴大家取消徵稅可以保障人民的財產權外，更應將不能推動 公共建設的弊端納入權衡，證明利大於弊。因為在當初決定賦予國家徵稅權利（力）時就是覺得願意犧牲一點人民的財產權，換取政府藉稅收造福大眾、創造更大福利的利益，如今正方欲推翻現狀，便不能「睜眼說瞎話」，不顧這個價值判斷。至於第二種想法，無庸置疑，當正方證明出取消徵稅可保障人民財產權時，就已經初步成立了。不過，要強調一點，正方不能以為大家都該知道取消徵稅便可保障人民財產權，所以不做任何推論，理所當然的認為自己有利益。惟不可否認，這個推論是簡單的。 看到這裡，似乎第一種想法佔了上風，合乎一般人的想法。但仔細想想，一個初步成立的正方就保證贏得比賽了嗎？如果不能推動 公共建設的弊端是這麼「顯而易見」的話，正方又如何能夠在整場比賽的損益比中逃過這個反方的必然攻擊呢？所以，只是正一申論時不必面對，不代表正方不用面對。況且，什麼才是眾所周知的弊端成本呢？這恐怕又是另一個待澄清的難題呢！所以，第二種想法也不是真的不可採。至於第三種想法，本題應屬有知推定的類型，所以，結論同第一種想法。 [實例二]我國普通刑法應廢除死刑 再增加一點難度，這是有知推定還是無知推定？前者，正方一辯恐怕就不能只論證死刑沒有給犯人再教育的機會，因此一直地說再教育的好處，因為，威嚇及應報是死刑存在很基本的理由，正方不能不處理：再教育的利益為何大於應報未被充分滿足及嚇阻力不夠的弊端？否則仍是初步不成立。至於，若採無知推定的想法，即便不用管威嚇及應報的問題，正方再教育的利益也不能小到不如變動 成本，例如：多蓋監獄、供犯人吃住等等（不限於有形的，也包括無形的）。第二種想法當然最簡單，正一證完有再教育的利益就已經初步成立了。 [實例三]我國應取消正副總統選舉的連署制度 這個題目在辯論比賽中使用的不多，但大法官會議曾在釋字第四六八號解釋中揭示：總統選罷法中要求未經政黨推薦之參選人需通過連署制度所要求的連署人數的規定是合憲的。比較法研究上，美國聯邦最高法院對於政治性 權利（如這裡的被選舉權）認為應受最高程度的保障。換言之，對立法機關的限制人權決定傾向於採用「嚴格審查基準」，如限制所追求的目的需基於與民主政治的健全有關等「優勢利益」等等要求，等於是「推定立法違憲」。（此處節錄自廖元豪，參選門檻之「以價制量」？--大法官釋字第四六八號解釋之評論，月旦法學雜誌，第四十四期，1998年12月，頁117至129。） 為什麼要說明這個看似艱深的例子呢？因為，在有關「廢除」「取消」型的辯論題目中，往往是跟人權有關的。正方的基本立場因著題目使然，多半會享有保障人權的利益。也就因為這樣，初步成立如果採用第二種證明想法，便會讓人懷疑：是不是太容易了一點，等於沒要求呢？事實上，同樣是人權，也有輕重之分，大到生命權生存權，小到騎機車可以不用被強制戴安全帽的決定權，每一種人權都代表著不同的價值與重要性 ，如果你不闡述清楚，空言保障人權，裁判又如何幫你歸類，你的人權是屬於哪一種等級的？無法歸類又怎知正方利益是大是小呢？利益不明正方又怎有機會證明利大於弊呢？而在本實例中，就算要採用上述美國聯邦法院的見解，試圖把舉證責任丟給反方，也有重重關卡需要克服：第一：你要知道這種想法，並在場上提出。第二：你要完整論證為何被選舉權是屬於重要人權，需要適用此種「推定違憲」的標準。第三：你需要論證為何我國也非採用這樣的想法不可，有何好處存在。凡此種種，絕對不是一句「人權最大」的斷言便可解決，若真能做到，說他初步成立又何妨？！ 而有知、無知的問題，在此，應屬無知推定的情形。 最後，再藉著這個例子說明一個辯士常犯的錯，許多正一常會如此申論：人民原則上都應享有被選舉權，不論他（她）有無政黨推薦，無黨籍人士參政，「又沒有妨礙他人自由」、「又沒有避免緊急危難之必要」、「社會秩序又沒有動 盪」、「又不是為了增進公共利益」，所以，連署制度違反憲法二十三條，應予取消，回歸到保障人民被選舉權的原則上。你說：這種「念法條」的行為有沒有初步成立？當然沒有，不管是哪一種初步成立的想法都一樣。要知道，上述申論中，每個引號內的內容都是需要獨立論證的斷言，它又不是經驗法則，怎可如此「理所當然」？所以，即便我接受這個架構，但正方根本沒有論證成功，更別談什麼保障是原則限制是例外了。 捌、結論 分析至此，本文也不打算一統大家對初步成立方案的想法，所以，取巧地給大家一個簡單的「結論」：當你（妳）是裁判時，第一、二、三種想法其實都可以採用，端看你（妳）認為初步成立方案應證明到何種程度。當你（妳）是選手時，你（妳）的架構必須在任何想法下都能初步成立，絕對不要投機取巧，夜路走多是會碰到鬼的！小小心得共勉之。 | 
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发表于 2003-10-11 16:57:14
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