许霆案辩论中的法律逻辑与案情剖析---白乐农

缚琴

许霆案辩论中的法律逻辑与案情剖析
发表时间：2008-6-14 23:05:00  阅读数次： 277

许霆案获得了大众的高度关注，个人感觉甚至超过了马加爵案、孙志刚案，毕竟这与我们每个人的生活有太大的关联，我们碰上马加爵、成为孙志刚的机率毕竟太小，而我们每个人都有可能成为下一个许霆。全民参与许霆案的辩论，有两个背景，一是大众法律意识的提高，二是许霆案确实是有其典型性，在道德上具有可遣责性，在法律上有操两可之说的巨大余地。我们看到，参与辩论的有法学家、律师、记者…各行各业的从业人员，所持的观点五花八门，分析切入的角度各有不同，毫无疑问他们都秉持了一套自认非常正确的逻辑，有意识的或无意识的。遗憾的是，无论是控方，还是辩方，都有一些人出现了逻辑的错用，即将道德的逻辑误为法律的逻辑，将立法的逻辑误为审判的逻辑
。

道德逻辑误为法律逻辑

我们知道，人具有社会属性，生存于世必须遵守大到整个社会，小到社群的游戏规则，特别是其中一些基本的道德准则，否则就要付出一定的代价，如获得较低的道德评价以及由此而生的心理压力、受到法律的制裁等等。但我们必须清醒的认识到，法律所调整的范围远小于道德，有违道德的行为不都是有违法律的，只有这种违法道德的行为具有了法律所规定的某种社会危害性，并达到了一定的程度，才会由法律来调整，正所谓“出礼则入刑”。就好比捡到别人东西后，在归还失主时索要酬谢的行为，就只能是被道德遣责，而不能认为就是犯罪。但如果是捡到东西拒不归还，且数额较大的，就构成侵占罪，要受到刑法的处罚。
据此分析许霆案，我们发现这其中一个简单的道德逻辑是：做有违道德事情的人是要受遗责的；将不属于自己的东西据为己有是有违道德的；将不属于自己的东西据为己有的人要受到遗责。毫无疑问，按照这个逻辑，许霆的行为是不道德的，无疑是要受到遗责的。但是，在这里，我们讨论的是许霆的罪与非罪，在讨论的过程中，我们每个人其实都不自觉地将自己摆在了法官的位置上，那么，我们就应该以法官司的眼光来进行评判，必须严格地依照法律的逻辑来进行推理，而不能再以道德的逻辑来进行判断。而且，必须是运用司法逻辑进行推理，而不是别的什么法律逻辑。
由于许霆超储蓄额取现的行为貌似对社会的危害性巨大，由于许霆案的情节与现行刑法所规定的盗窃金融机构罪、侵占罪等的犯罪构成要件有较多吻合之处，所以尽管没有法律的明文规定能完全适用于本案，许多人还是愿意相信：许霆的行为是犯罪，甚至有懂得一些法学知识的人认为，尽管法律不能证明许霆有罪，从“法理”的角度而言，许霆是有罪的！非常明显这些人是先给许霆定了罪，才去寻找支持许霆有罪的论据，他们的思维轨迹并不是法律的逻辑，而只是一种看似严谨实则简单的道德判断。

立法逻辑与司法逻辑的混用

法律的逻辑也是多种多样的，在争辩的过程中，出现次数最多的还不是道德逻辑与法律逻辑的混用，而是立法逻辑与司法逻辑的混用，控辩双方都有人犯了这一错误。
“控方”有人认为许霆的行为危害社会，具有不良的社会影响，应当被处罚，否则不足以进行一般预防，不足以警示本人、社会，不利于保护国家金融资产。甚至有人言之甚利：如果许霆案不属于盗窃而属于不当得利，那无疑是在教唆犯罪[①]。
辩方有人认为：现在这个案子已经不仅仅是法律问题，已经演绎成了人民大众对社会公平的责问，如果仍然要判定许霆盗窃属实，必然激起民愤。[②]也有观点较激进的人讲道，如果许霆被判有罪，会使很多人患上ATM机恐惧症。
笔者认为，这两种彼此对立的不同观点实质上反映的是同一种逻辑，即为了防止某种不利后果的出现，我们现在必须要判（不判）许霆盗窃金融机构罪。这种逻辑属于明显的立法思维，即：具有某种社会危害性并达到一定程度的行为应当被禁止；某种行为具有较大社会危害性；该种行为应当被法律所禁止。这种思维运用在立法过程中无疑是正确的，但运用在司法过程中显然是站不住脚的。法官是法律的执行者，而不是造法者，他固然应该在法律赋予他的自由裁量权的范围之内考虑社会的反映，做出较能为社会所接受的判决，但一个前题是必须尊重事实和法律。本案中许霆是否该被定罪，进而量刑，只与公诉人起诉他的罪名所涉的相关法律规定，以及被法庭所查明的事实有关，不能因为惧怕判决可能引起的某种社会后果，来逆推该做出何种判决。立法逻辑只能去指导立法实践，而不能运用到司法过程中。
许霆案司法逻辑应当是这样的：行为人的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百四十六条所规定的盗窃金融机构罪的构行成要件的，构成盗窃金融机构罪，应受刑法处罚；许霆的行为符合盗窃金融机构罪的构成要件；许霆犯有盗窃金融机构罪，应受刑法处罚。这一逻辑的大前提无须证明，公诉人所要证明的，是小前提的成立，即许霆的行为符合盗窃金融机构罪的构成要件，如此才能得出许霆应被定为盗窃金融机构罪，并承担相应的刑事责任。

许霆的罪与非罪

在阐明我们所应该秉持的逻辑之后，我们依这个逻辑来对许霆案进行一个简单的分析。这其中又包含有一个每个案件都必须遵循的逻辑，即证明许霆有罪的责任由公诉机关承担，如果不能证明许霆的行为在构成要件上完全符合（注意是完全符合而非部分符合）盗窃金融机构罪的构成要件，则许霆为无罪。
如此，笔者认为许霆完全无罪，因为在客观要件上许霆的行为完全不符合盗窃金融机构罪的要求，只要在这一点上予以辩驳，公诉机关的公诉便不能成立，本案的司法逻辑也便不能成立，无法得出许霆有罪的结果。
我们注意到，许霆使用的是载有自己真实身份信息的银行卡，使用自己所掌握的自己的密码，进入了自己的银行帐户，就如同是用自家的钥匙，进了自家的门，其行为是完全合法的，正大光明的，既非秘密，也非窃取，自是称不上是盗窃。至于在明知自己卡上没有那么多钱的情况下多取钱的行为，只能看作是在自己家了捡了别人的东西，有非法占有的目的，但最起码在行为上不能看作是秘密窃取。更不能因为所取现金的数额巨大，就认为是改变了行为的性质。所以，许霆的行为在客观方面不具有秘密窃取的特点，仅仅是在电脑程序出错的特殊情况下，超额取现。这并不符合盗窃金融机构的犯罪构成要件，不能被认定为盗窃金融机构罪。
那么，许霆的行为既然不是秘密窃取，而是在自己“家”捡了别人的东西，是否构成侵占罪呢？在取钱时和取到钱后的一段时间内，许霆心中将这些钱拒为己有的贪念是毋庸讳言的，但是在行为被发现后，许霆在与银行接触的过程中有过要还钱的意思表示，只是被银行拒绝了。所以也不存在“拾得”后拒不归还的情形，因此也不能成立侵占罪。
充其量，许霆的行为只是与盗窃金融机构罪、侵占罪的犯罪构成上部分符合。但是只要有一点不符合，就不能认定其犯了盗窃金融机构罪或侵占罪。那么，许霆的行为是何性质呢？《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。拒此，许霆超出储蓄额取现的行为构成不当得利，应当将超出部分金额以及在此期间产生的利息，归还银行。自是不能像许父所说的那样，要根据最后许霆所判的罪来酌量返还，而是必须全数返还。而且，我认为，银行在ATM机制造商已经赔偿了损失后，实际受损失的是ATM机制造商，银行已经将追偿权让渡给了ATM机制造商，许霆应当将应需归还的金钱归还ATM机制造商。
[①] 许霆案法理分析——探寻“偷”和“捡”的临界点
[②]
许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩，《南方周末》2008年2月28日A6版。

mameng0628

但是在行为被发现后，许霆在与银行接触的过程中有过要还钱的意思表示，只是被银行拒绝了。

这件事情，是不是发生在另外一个平行时空

herolandis

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发表时间：2008-03-07 21:08:28 只看该人  板凳


    许霆构成盗窃罪。
    关行为何谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。
    1.从主体要件，许霆年满18周岁，是完全刑事行为能力人。
    2.从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。除第一次取款外，第一次是在偶然的情况下，由于机器的故障，属于不当得利。但是，后来的170次在得知仍然出错的情况下的继续取钱及其告知朋友，二人更多次返回取现，取款后并逃离广东，并挥霍巨款。其非法占有的目的毋庸置疑。
　 3‘从客体来看，盗窃金融机构并非把机构盗走，而是盗窃其拥有的财产。ATM机虽然不是银行的营业场所，但其财产属于金融机构，因此说其为延伸并不为过。 所以，ATM机属于金融机构。
    4从客观方面来说，根据高院的司法解释，盗窃的客观方面为秘密窃取，何谓秘密窃取指的是转移财物的行为不为当事人所知或者自以为不为当事人所知。就是说不是说大家知道不知道，而是行为人自己认为自己的行为为受害人不知道。打个比方来说吧：有一个小偷甲在路上上偷乙的东西，一些过路人都看到了甲在偷东西，但是都没有吱声，唯独事主乙不知道甲在偷自己的东西，然后甲将乙的钱包偷走了，钱包中有两千多块。这里就是符合了秘密窃取，还是构成盗窃罪。在本案中显然是许霆自认为银行有监控措施、自己的身份公开、也可以追查到自己的情况下仍然实施，而银行乃不知道，属于行为人自以为不为当事人所知，故符合盗窃罪中客观方面的秘密窃取要件。
　　
     综上所述，许霆构成盗窃罪，但是由于本案具有一定的特殊性，根据现有的刑法及相关的司法解释判处许霆最低的法定刑仍过重，不符合刑法的罪行相适应原则。所以根据刑法第六十三条第二款规定，特提请法庭逐级呈报至最高法院在法定刑以下判处刑罚。


相关条文：
1。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 法释[1998]4号 （1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过，自1998年3月17日起施行）第一条 根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。
2、秘密窃取指的是转移财物的行为不为当事人所知或者自以为不为当事人所知。

3.刑法第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
4.根据最高院的司法解释：
第三条盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：
　　（一）个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。
　　（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以卜的，为“数额巨大”。
　　（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
　　各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。
5. 刑法第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

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发表时间：2008-04-03 00:24:22  修改 只看该人  第16层


夜半无聊，代发辩方意见一份，未曾多方参考，如有纰漏，敬请指出。
（注：我个人意见其实应对侵占罪作扩张解释，以侵占罪论，但根据我国现有法律制度显然不太可能，因此只好做无罪辩护。――当然，现在出来的结果也不失为一种方法，虽然形式上看起来容易被误解为“折衷”）

尊敬的审判长、审判员：

（省略废话若干）

对于公诉人的公诉理由，我们有以下两点需要指出。

第一，从实体方面看，被告人在本案中的行为不是盗窃，不应以刑法进行调整。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。而公诉人也在刚刚的公诉意见中提出，秘密窃取是转移财物的行为不为当事人所知或者自以为不为当事人所知。
但在本案中，被告人许霆取款的行为并非不为当事人所知或自以为不为当事人所知，因此不属于秘密窃取，更不可能构成盗窃罪。
首先，被告人取款时所使用的ATM属于银行的附属设备，是提供金融服务的金融机构的组成部分，因此，ATM机所进行的取款、查询等交易，也理所当然属于金融机构的正常业务范围。同时，ATM机对于每一笔交易都是有记录的，也就相当于银行工作人员柜面操作的记录。因此，ATM机所记录到的交易信息，也就是安装该ATM机的金融机构所掌握到的交易信息；而既然银行自始至终是掌握交易信息，也就是被告人取款的每一个过程的，那么又何来“不为当事人所知”一说呢？
其次，被告人从来没有认为，其取款的行为银行方面会不知道，也清楚的认识到，整个取款过程其实银行都通过ATM机（和摄像头）的记录掌握得一清二楚，这点在被告人历次的供述中可以看出。被告人在取款时的心理认知，也并不符合“自以为不为当事人所知”，而是“知道当事人知道，只是不知道当事人会否追究、何时追究”。因此，“自以为不为当事人所知”一说，也不能成立。
最后，从被告人取款过程的法律性质来看，他丝毫没有采取特殊手段规避正当交易程序，而是光明正大地遵守由银行单方面强制规定的操作程序进行的取款。不难想象，如果当时本案所涉及的ATM发生的故障并没有这么严重，而又如果有取款者同样发现了这一故障并散布导致多人排队超额取款，那么被告人恐怕就不会像现在这样独自一人被认作“罪大恶极”了吧？可是，法律是确定的，即使罪与非罪可能因数额不同而迥异，但同样一种行为，却不会因为取款数额不同而改变性质，由不当民事行为转变成刑法上的秘密窃取。

因此，被告人取款的行为不属于秘密窃取，不能构成刑法上的盗窃罪。


第二，从程序方面看，根据疑罪从无原则，不应对刑法条文进行特别适用，而应该依法判决被告人无罪。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条的规定，证据不足，指控的犯罪不能成立的，应进行无罪判决。
公诉人之所以会提出，要在盗窃罪加重犯的最低刑以下量刑，是因为“本案具有一定的特殊性，根据现有的刑法及相关的司法解释判处许霆最低的法定刑仍过重，不符合刑法的罪行相适应原则”。而之所以会导致这一结果，就是因为公诉人并没有能够提出足够的证据材料向法庭证明，被告人许霆应该被依照刑法中盗窃罪的盗窃金融机构来定罪处罚。而公诉人之所以不能证明这一点，又是因为没有足够的证据能证明，被告人取款的行为是“盗窃金融机构”。
辩方对ATM机属于金融机构并没有异议，但已经在之前的辩护意见中指出，被告人的行为不是盗窃，也更不可能是盗窃金融机构。显然，公诉人在从罪行法定的基本原则出发分析本案的时候，自己也发现以盗窃金融机构认定被告人的取款行为并不适当，否则其也不会提出在法定刑以下量刑的公诉意见。
根据法律规定，对于犯罪案件的一切构成要素，都必须有充分的证据材料加以证明。既然现有的证据材料并不足以认定被告人的取款行为是“秘密窃取”，自然也无法产生其取款行为是“盗窃金融机构”的推论。法律逻辑上的每一个链条都必须完整，容不得武断的推定。
因此，在现有证据不足的情况下，不应通过对被告人进行特别量刑的方法达成一个看似合理的效果，这样只能是对法律与正义的亵渎，而应依照疑罪从无的基本原则，依法判处被告人无罪。


综上所述，本案无论从法律的实体角度还是程序角度，都无法得出被告人有罪的结论，反而处处昭示着通过刑法这一严苛的法律制裁被告人是多么不正义。本着维护被告人合法权益、依法辩护的原则，也为了树立法律权威、保护法律信赖，我们恳请合议庭依法判决，匡扶正义。

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发表时间：2008-04-07 15:46:19 只看该人  第18层


对于辩护人的辩护意见，公诉人认为：
1、许霆符合盗窃罪的秘密窃取要件，首先ATM机不等同于银行柜面工作人员。ATM机是银行设立的具有人工智能自动化设备。ATM机通过对话界面与储户交流，按照预设程序作出意思表示，并进行收支款项的职能行为，要注意的是，当ATM机系统出错时候的错误记录就与银行柜面工作人员操作的记录，是不同的，假设银行柜面工作人员所操作的电脑出现问题，许霆卡上许霆取1000元，卡上只扣去1元。一连170次的取款当银行柜面人员都予于认可，把钱交给许霆，此时不符合盗窃罪的秘密窃取要件，但事实上，如果在柜面工作人员发现电脑系统出问题，就不会发生连续170次的取款。所以不能简单的认为ATM机出错时所掌握到的交易信息就等同于银行所掌握并认可的信息。因为当系统能够正常时候，银行所掌握的信息不是错误时产生的信息。而银行系统里掌握这个错误信息不能代表银行方立即认可这个信息。ATM机这个交易平台所反应的错误的信息具有滞后性，时差性，不可及时调整性。

2、其次被告人在取款时的心理认知，符合“自以为不为当事人所知”，这个案子不是仅仅考量取款当时的行为模式。何谓取款？就是建立在银行与储户之间民事合同关系上正常的履行合同的行为。第一次，许霆取款时候，取出的钱实际上已经超过了合同上的标的。单单分析客体要件，也符合秘密窃取的客观方面，并不是因为ATM机本身的系统的错误，许霆没有主观故意，虽然主体，客体，客观方面都符合，但没有主观上的犯意仍然不构成盗窃罪。当许霆在第二此取款时，显然是许霆自认为银行有监控措施、自己的身份公开、也可以追查到自己的情况下仍然实施，而银行乃不知道所实施继续取款的行为。也正因为许霆认为自己取了一次又一次ATM机还在一直继续吐钱，所以取了170次，故坚信自己取款时候不被银行发现。事实上，银行是知道的，因为等银行系统故障以修复，银行就知道是谁取走这笔钱，继而会马上追究这必钱，在许霆的供词中也表述取钱后并没有马上离开广州而继续上班等待银行来拿钱，但银行没有来追款，所以许霆就携款潜逃并挥霍巨款，公诉方认为许霆的这种情况属于行为人自以为不为当事人所知，故符合盗窃罪中客观方面的秘密窃取要件。而不属于辩护人认为的 “知道当事人知道，只是不知道当事人会否追究、何时追究”，作为有具有完全刑事行为能力人难道不知道取走不属于自己银行帐户里的款项，会知道即当事人已知道而不被追究？乃不符合逻辑。

3、从被告人取款过程的法律性质来看，许霆是没有（我先改回来。。。不好意思，谢谢辩护人。。。）采取特殊手段规避正当交易程序，看似光明正大地遵守由银行单方面强制规定的操作程序进行的取款。但许霆知道ATM机发生错误的情况下，170次的恶意取款，并且携款挥霍巨款，主观犯意非常明确，应受到我国刑法的惩罚。

4、从程序方面看，许霆的行为已经构成盗窃罪，辩护人也认为ATM属于银行的附属设备，是提供金融服务的金融机构，所以被告人的行为是盗窃金融机构。但是因为本案因为是ATM机出故障，银行没有在第二天及时发现，有一定的过错责任。所以公诉人认为本案具有一定的特殊性，根据现有的刑法及相关的司法解释判处许霆最低的法定刑仍过重，不符合刑法的罪行相适应原则。所以请求法院在法定刑以下量刑的公诉意见。

综上所述，许霆的行为构成盗窃罪的秘密窃取要件。且许霆构成盗窃金融机构罪，请法庭支持公诉人的公诉意见，以维护法律的公正。

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针对公诉人的发言，辩护人进一步提出如下辩护意见：

1、公诉人简单地以“ATM不同于柜面业务员”为由，否定ATM机交易属于银行一般业务缺乏事实和法律依据。银行既然选择使用ATM机作为交易工具，就应当预见交易出错的可能性，因为“机器缺乏辨识能力”要求刑法的特点保护，是毫无道理可言的。而对于储户来说，ATM则是银行的代表，在存取款交易中充当了业务员的角色，这也符合民事交易行为的一般特征。同时，在盗窃ATM机、盗用他人银行卡、抢劫ATM机内现金等犯罪的法律适用上，最高院的解释也明显将通过ATM机进行的交易视为银行的一般业务加以保护――所以对待ATM机交易不应存在法律特别适用的情况。

2、公诉人在分析被告人心理认知状态的判断过程中，存在诸多矛盾。公诉人指出“许霆自认为银行有监控措施、自己的身份公开、也可以追查到自己”，却得出“银行乃不知道所实施继续取款的行为”的结论，令人匪夷所思。如果如公诉人所言，ATM记录不代表银行知道的话，那我们每个储户在通过ATM机取款岂非都是在“银行不知道”的情况下进行的，岂非我们每一次取款都是在盗窃？辩护人很愿意向公诉人请教，如果是您自己在通过ATM取款，银行是否“知道”，您取了多少款，银行又是否“知道”呢？公诉人又提出“银行是知道的，因为等银行系统故障以修复，银行就知道是谁取走这笔钱，继而会马上追究这必钱，在许霆的供词中也表述取钱后并没有马上离开广州而继续上班等待银行来拿钱”，却又得出“属于行为人自以为不为当事人所知”的结论，令人不解，因为根据被告人的供述，其认为“银行是知道的”是非常显见的事实。

3、公诉人认为被告人采取“特殊手段规避正当交易程序”，辩护人想请教一下这个“特殊手段”是什么。请注意，“手段”只能是客观的行为表现，而不能包括其主观上对事实的认知，否则导致犯罪构成的主观方面和客观方面外延重叠，违背刑法逻辑。

4、公诉人认为，特别适用法律的理由是，银行方面有过错责任，这实在是最不能令人接受的理由。众所周知，过错责任只存在于民法关系中，而刑法并不涉及，因为受害人的“过错责任”而减免被告人的刑事责任，既无法律依据，又是史无前例的。根据罪行法定原则，被告人的刑事责任，只能由被告人的主观恶性程度和客观危害结果为基础，严格依据法律确定。公诉人虽然以罪行相适应为由要求法庭作出特殊判决，但实际上却有悖罪行法定的原则。

综上所述，公诉人未能提出新的证据材料，也未能通过现有证据材料证明被告人的行为符合盗窃罪的构成，因此其对被告人的指控不能成立。

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原帖链接：http://bbs.ecupl.edu.cn/show.php?area=90&aid=28735

herolandis

另外我在这个帖子中论证了，为什么许霆案应该是侵占罪：http://bbs.ecupl.edu.cn/show.php?area=90&aid=28720

城市行者

在这两年的司法考试里，对盗窃罪的定罪已经把手段的秘密性给排除了，以至于在学理上出现了“公开盗窃”的说法。。。