珠海律师电视辩论大赛精彩辩词（第三轮）－－商场是否应当向A某承担赔偿责任

ombre

摘自德赛律师事务所http://www.zhcard.com/textplus/view.php?sn=608

第三轮辩题：商场是否应当向a某承担赔偿责任

案情概述：a某因疏忽大意遗失钱包（内有信用卡和身份证），至当晚9点，a某始发现钱包不见。第二天一早a某即向发卡银行报失办理了挂失手续。后a某发现其信用卡已于遗失当天晚上8点至9点在商场被人冒用其信用卡进行购物，共使用卡类金额12000元并透支3000元，商场于接受刷卡后第二天中午将信用卡消费帐单交付给银行核对，银行核对后将15000元支付给商场，并记录a某透支信用卡3000元。银行并据此要求a某向银行支付透资款3000元。a某认为商场未尽认真核对的义务而接受他人冒用其信用卡，造成权利被侵害，遂起诉商场要求商场赔偿其损失15000元。
正方：商场应当承担向某赔偿的责任。（德赛所立场为正方）
反方：商场不应当承担向某赔偿的责任。

辩词实录：（根据电视台的字幕整理）
正方一辩
大家好
本案中
a某一卡在手走遍神州的美梦
破灭了
对此我方认为
商场未尽核对义务
造成a某财产损失构成侵权
应当赔偿
理由有三
一 商场具有侵权的过错行为
特约商户在受理信用卡时
就有核对信用卡
身份证和卡片的义务
这是中国人民银行支付结算办法
和银行卡联网联合
业务规范的明确规定
正是这样
应当核对卡片与持卡人一致性的
特别注意义务
为持卡人筑起了卡片
证件 签名三道安全防线
从而避免张卡李刷
钱为李用
确保持卡人资金安全
但是本案中
这家特约商场
只管刷卡消费
不看来人是谁
未尽核对义务
违背了法律规定
主观上具有侵权过错
客观上具有侵权行为
二 商场的过错行为
造成了损害后果
商场不尽核对义务
这种不作为的过错行为
导致a某卡内一万二千元被他人使用
三千元被他人透支
造成了a某痛失一万五千元的损害后果
三 商场的过错行为与损害后果之间
具有因果关系
众所周知
信用卡是特定物
卡上有持卡人的身份状况
有持卡人的亲笔签名
具有明显属性特征
肯定是只有持卡人才有权使用
所以
一张小小卡不慎丢失
并不等于丢了大大钞票
并不必然造成持卡人财产损失
持卡人还有多种救济途径
更有特约商户核对卡片
证件和签名的安全保障
本案中
这家特约商场
却只关心商品成交
不关心他人钱包
未尽核对义务
懈怠安全防范
这一过错行为
正是导致本案损害后果发生的
最直接 最根本的原因
综上所述
显而易见
侵权民事责任的构成要件
商场已全部俱备
根据我国民法通则第106条之规定
a某遭受损失
商场应当赔偿
谢谢

反方一辩
主持人 各位评委
大家好
信用卡作为一种新型的
先进的支付手段
为人们的消费生活
带来了极大的方便
但由于信用卡交易中
无法避免的客观原因
a某在信用卡遗失
被冒用所产生的
法律后果该由谁来承担
我方认为
商场不应当承担向a某赔偿的责任
对方在刚才的陈述中有以下几处错误
其一 商场一旦接受刷卡
必然产生义务
我们说持卡人的刷卡行为性质
与现金付款相比
仅仅是一种付款方式和结算方式的不同
其本身并不产生义务
一旦商场接受刷卡就产生义务
这是一个错误的观点
其二 对方认为商场的审查义务
必然就要承担责任
商场的审查义务主要是来自
于银行卡组织与特约商户的约定
并不是法定义务
这一约定是界定
商场与银行之间所责任的依据
而不能成为
商场为冒认者承担责任的理由
其三 对方又提出来
以结果来推定责任
这样一个逻辑错误
也就是说
只要信用卡被冒用
商家必然未尽认真核对义务
商场作为一个特约商户
所承担的是一般注意义务
而非特殊注意义务
这是界定商场义务的标准
所谓的一般注意义务
是按一般人的判断标准予以衡量
而非专家鉴定标准
本案中
商场已尽审查义务
并且第二天送交的消费帐单
得到了银行的认可
这说明商家并没有过错
信用卡遗失造成损失的原因
是多种多样的
正因为如此
我国刑法规定了信用卡诈骗罪
本案的侵权者是冒用者
而且a某没有将信用卡妥善保管
没能将信用卡和身份证分开放置
没有及时发现丢失
没有于当晚及时挂失
这一系列过错都是造成
信用卡被冒用消费的原因
在冒用者无法落实时
a某的损失只能由其自行承担
找商场索赔
实际上是将风险转嫁
显然不公平
在信用卡业务蓬勃发展的今天
以公平 公正 合理 合法的原则
妥善处理信用卡交易纠纷
不但可以维护信用卡当事人的合法权益
更能够通过司法实践
促进信用卡业务的健康发展
我方认为
对方目前最应该做的是
把损失降到最低程度
那么
撤诉吧
这样可以省去一半的诉讼费
谢谢

自由辩论：
刚才对方一辩说
商场没有法定的审查义务
难道本案中的商场是
只管刷卡
不管其它吗
那么我来告诉对方法律是怎样规定的
支付结算办法第144条明确规定
特约单位受理信用卡时
应当审查证件上的照片
和持卡人本人是否相符
2001年人民银行发布的
银行卡联网联合业务规范
第7章第5条中又明确规定
不管刷卡的金额大小
收银员都应当核对签购单上的签名
和卡片背后预留的签名是否一致
难怪本案会发生这样的损害后果
原来商场都不知道自己的法定义务呀

商场当然知道自己的义务
问题是核对
由哪个部门来核对
和由什么人来核对
产生的结果当然不同
由一个专业的人员
采用专业的设备来进行核对
和一个老百姓
单单凭肉眼进行核对
他们的结果有可能完全不同
正象我们在现实生活中一样
为什么有些人
可以用假身份证来乘飞机
来找工作
都能够成功呢
难道
这不是现实生活中常发生的事实吗

口岸的工作人员
下栅检查站的的武警战士
各种考场上的监考老师
他们是专家吗
不是
他们有专门的仪器设备吗
也没有啊
他们为什么能够洞察真假呢
他们是不畏浮云遮望眼
只缘责任在心中
请问商场尽的是什么样的责任
尽什么样的义务呢

对方今天的错误逻辑
是一再强调以结果来推定责任
只要信用卡出现冒用
商场就必然未尽核对义务
试问这样
哪家商场还敢接受刷卡行为
这样的话
在收银台上必然贴出这样一个告示
方便虽可贵
责任价再高
我怕担风险
请君用现钞

法律支持以优秀生产力的发展方向
去保护人民的生产力
促进提高人民的生活水平
又从何谈起
按照刚刚的意思
对方认为自己没有审查义务
那我们也要问了
难道你们的做法就是
签名无所谓
证件不核对
只要刷进钱
不管卡归谁吗

我方的观点
不妨来细分一下
对方一再强调
笔迹核对的问题
我请问对方
在本案中
笔迹核对核对什么
请正方回答
笔迹核对

就是核对卡片背后的签名
和持片人在签购单上的签名是否一致
我方二辩已经明确指出
2001年中国人民银行的
银行卡联网联合业务规范
对这一问题已经作出了明确的法律规定
请对方律师不要再回避法律规定了吧

我给对方的观点再加一个
在证据法理上的依据
我帮你找一找
如果在本案中
如对方所说
是核对信用卡背面的签名是否一致
我请问对方
商场在接受消费者消费卡的时候
有三个不知道
第一个不知道
并不知道他在银行的预留签名
第二个不知道
不知道他在银行预留签名
与他在信用卡背面签名的一致性
第三个
他也不知道
银行信用卡背面的签名的真实性
你要他核对
银行的预留的签名吗
商场这里没有银行预留的签名
你要他核对信用卡背后的签名吗
那个信用卡现在何处
有无替换的可能
如果对方举证不能
现在这种诉讼
可以发生举证责任的倒置吗
不能
只好驳回你的诉请

商场没有尽认真核对的义务
当然会有那么多的不知道
难免会出过错
难免会造成侵权
难免要承担赔偿的责任呀

商场已经尽了应该核对的义务
第二天
商场到银行来进行交单的时候
银行已经认可
说明签名是相符的

对方在谈证据
我们也来谈证据
本案的案情已经告诉我们
a某的卡是被人冒用的
既然是被人冒用
那么犯罪份子的相貌和签名
势必和a某是不同的
刚刚对方让我们给证据
大家知道
众所周知的事实
或者是从已知事实可以推定的事实
我们是不需要取证的
刚刚对方讲了很多故事
这个相貌也相同
签名也很相同
那对方的反驳证据在哪里呢

请问对方
根据日常生活经验
一个人的身份证照片
与本人会完全一致吗
请正面回答

中科院的专家告诉我们
人的相貌和笔迹都是人的生理特征
具有很强的防伪性
这就是法律为什么规定
特约商户有审查相貌
和签名的原因所在呀

我们都知道
我们身份证上的照片并非近照
身份证使用的时间很长
有的十年
有的二十年
在这漫长的时间里
人的相貌已经发生了很大的变化
青丝变成了白发
满头的森林可能因聪明而绝顶
那么
让我们一个老百姓
单单凭肉眼去审查他
也只能看到一个相似

对方刚刚提到
为什么身份证要十年或者是二十年
这也正是我们所说的问题
如果象你所说的
这个相貌是今年一变 明年一变
今年十八 明年二十
那么身份证为什么不两年就换呢

我一再强调
根据日常生活经验
去年过年回了家
见了十五年没有见的同学
虽然声音依旧
笑容依旧
但是长发变短了
眼镜加重了
体态丰满了
判若两人了
照片去机场买票的时候
还是十五年前那俏丽的身影
我们简直难以想象
一个人原来可以变样的

也是根据生活经验
商场接到百元大钞
那是对面钞票递过来
他是看了又看
望了又望
谨慎到家
责任到家
安全防线固若金汤
而面对一次性消费
高达一万五千元的信用卡
为什么就一见钟情
见卡即刷呢

按照对方的逻辑
作为我方商场
必须审查出绝对的一致
方算尽了义务
那么
是否在我们商场的收银处
要坐上笔迹鉴定专家
甚至要设定专门的鉴定仪器
甚至还要派出公安机关的工作人员
来对持卡消费者的身份
进行审查 进行调查
那么
谁还敢使用信用卡呀

核对笔迹
并不是非要上升到笔迹鉴定的高度
并且
我想提醒对方的是
你们的商场收银员
按照法律规定
是接受过银行的严格培训的
你们的商场收银员
是不是笔迹鉴定专家
但是他们也不是普通人
他们比普通人
更具有鉴别的经验和常识

请问对方
一个人的签名笔迹
在不同的历史时期
在不同的情绪状态下
会否发生一些改变呢

说来道去
都是在脱离本案的案情
在讲故事
对方律师认为在一个小时的时间内
可以有一个相貌相似
笔迹相似的人来冒用信用卡
这符合常理吗

我来替对方回答我刚才提出的问题
人在不同的历史时期
他的签名笔迹在不同状态下
也会呈现不同
今年暑假到了韶山
看到了毛泽东笔迹签名展
二三十年代的签名
严谨工整
三四十 四五十年代的签名
挥洒张扬
六七十年代又返璞归真
这是一个浓缩的历史
所以在不同的历史时期
在不同的情绪状态下
签名是有所不同的
商场收银员
区区几百元工资
让他做出
刑事鉴定专家所做出的笔迹鉴定
艰难呀

请对方律师再回答我们一个问题
信用卡上为什么要有持卡人的亲笔签名
持卡人持卡消费的时候
又为什么要出示身份证呢
请回答

法律是一面双刃剑
在设定一方义务的时候
必然在设定另一方的义务
对方一直在加大商场的责任
把商场的义务无限度的扩大
请对方注意的是
商场面对的消费者是他的上帝
而不是警察在审查犯罪嫌疑人
商场的收银员只是普通的人
他不是专家
做不了专家鉴定标准
商场没有设定技术性的先进手段
不能够做到技术合并
所以审查不严
和审查不出完全不同
我商场已尽审查义务
并非未尽认真核对
只不过没有核对出而已

我们认为商场没有核对出
非不能也 不为也
这个信用卡的核对机制 核对方法
是法律明确设定的
难道对方的意思是
法律给了你一项不可能的任务吗

请对方不要忘记
本案涉及四个当事人
a某、银行、商场、冒用者
a某与银行是服务关系
商场和冒用者是消费关系
商场与银行是委托关系
而a某与冒用者才是侵权的关系
在本案中
我请问对方
商场的义务来源何处

我方已反复阐明对方的义务
来源于两条法律规定
对方律师把商场的审查义务推给银行
那么遇到冒用 冒领者
等到银行来核查的时候
冒用者恐怕早已
盘满钵满
逃之夭夭了
这显然不符合法律规定
中国人民银行
支付结算会计核算手续
明确规定
银行的核对
只是金额的大小写
和有无签名的核对
银行不再重复审查签名
商场未尽审查义务
造成损失
构成侵权
应当承担赔偿责任

从对方所谈的侵权责任要件中
我们可以看出
真正的侵权者是持卡的冒用者
那么向商场索赔
明显的是转嫁责任

犯罪分子有过错
但是商场也有错
从民法理论上来说
犯罪分子和商场
构成了不真正的连带责任
虽然你们没有共同的意识联络
但是你们的行为紧密配合
最终造成了a某的损失
在这里
我们有两个竞合的请求权
我们可以找犯罪分子
但是我们也可以找商场
从最有利于我们当事人的角度
我们当然要告商场
请你不要再把责任推给犯罪分子

刚才提到了犯罪分子也有错
商场有错

通过刚才的辩论
我方的观点更加明确
那就是商场有义务
未尽责
有过错
应当赔
谢谢

正方三辩总结陈词：
各位尊敬的评委
对方律师
主持人
在刚才的辩论中
对方律师
以商场已经尽到形式上的审查义务
a某的损失是由第三人责任造成为由
就此商场不应给a某承担赔偿责任
我方认为
对方律师的立论犯了三个错误
一 事实上主观臆断
错误认定商场已经尽到审查义务
二 法律上定性错误
漠视商场行为违法性的根本性质
三 逻辑上前后矛盾
以第三人的责任否定商场的行为
独立构成侵权
我们说持卡人丢失信用卡和身份证
自身的责任不可否定
但这并不必然导致损失的发生
信用卡丢失后
商家严格审查的行为
是持卡人强有力的防护线
完全可以避免损失的发生
对方律师反复以第三人的责任
为商家开脱
但我方刚才已经非常清楚的论证了
商场不尽审查义务
造成损失
必须承担赔偿责任
有人或许会认为商场的责任重了
但相对信用卡消费给商场带来的
滚滚商机而言
商场的责任并不重
法律经济学的理论告诉我们
应当让花最小成本就能防止风险发生的人
承担责任
丢卡谁都难免
但商场要做到严格把关并不难
如果商场不承担责任
信用卡交易还有何安全可言
我方认为
本案商场不尽义务
难辞其疚
追究其法律责任理所当然
自从1985年
中国银行发行第一张银行卡以来
全国各类银行卡的发行总量
已经超过四亿张
信用卡的发明和使用
给银行和商家带来了方便和利益
同时
也给结算和消费安全
带来了严峻的挑战
不少商场只管刷卡赚钱
不管谁在买单
商场的不尽义务
成了信用卡的安全隐患之一
我方认为
商场只能严格按照法律规定
履行审查义务
才能保障持卡人的合法权益
和商场自身的合法权益
才能真正实现
信用卡本应具有的安全与快捷
信用卡消费
将是未来主要的支付手段
但现在这个市场
还在发展阶段
只有严格加以维护和规范
它才不会在混乱中夭折
只有通过
包括商家在内的全社会的共同努力
真正的信用时代才会到来
法律是诚信的维护者
法律是安全的保护神
违反诚信
漠视安全
必将受到法律的制裁
谢谢

反方三辩总结陈词：
尊敬的主持人
各位评委
大家好
经过刚才激烈的辩论
更加印证我方的观点
商场不应当向a某承担赔偿的责任
理由有三
第一 从侵权责任来看
商场主观上没有过错
客观上没有违法行为
a君的权利受损
和商场的审核行为之间
并不存在因果关系
商场无须赔偿
第二 从合同责任来看
商场义务来源何处
义务内容又是什么
审核标准如何评判
我们说
商场与发卡行之间的合同约定是合同义务
不是法定义务
义务内容是审核持卡人与身份证照片是否相符
签名笔迹是否一致
评判标准应当是一般注意义务
而不是特殊注意义务
而商场已依约履行
第三 从信用卡消费的实践看
人世苍桑
许多人身份证的照片
与本人相差很大
加之有人做了隆鼻 拉皮等整容术
别说商场收银员
就说是专家也很难直接判定
身份证照片与本人是否完全一致
何况有些发卡行
已经明确特约商场无需核对身份证
商场收银员又不是笔迹鉴定专家
让他在短时间内
准确判定签名笔迹是否相符
勉为其难
更何况
信用卡背面的签名纸条还可以被替换
可见
冒用信用卡消费的风险是存在的
但风险并非来自商场
这就要持卡人妥善保管自己的信用卡呀
对方辩友称
商场未核对出不符
就是未尽审核义务
这是以结果推责任错误逻辑
本案商场已尽严格审查之义务
否则就不会有第二天
银行对a某消费帐单的确认
就不会有一万五千元的付款
结算的便利迅捷正是信用卡的优势所在
许多现代科技的发展
即时挂失
即时止付已成可能
将来搞指纹
视网膜
dna等技术运用到信用卡中
也并非幻想
到那时
才会从源头上
杜绝信用卡的疏漏
刷卡消费才是安全便捷有保障
如果本案让商场承担责任
既没有客观实际的事实依据
也不尽情理
更没有法律的依据
今后
哪家商场还敢接受刷卡的消费
都回到过去吧
都拿现金买单吧
这样
距离信用卡结算的这种规定
岂不是形同虚设
如此看来
未来信用卡的发展与国际惯例怎能接轨

双方唇枪舌箭
丝丝入扣
如果不是一场半决赛的话
我还以为他们事先预演过
尤其难能可贵的是
双方辩手在辩论当中
除了体现法律思维的逻辑性
严谨性
还表现出他们的文学素养和幽默感
非常精彩
从各位评委打分的情况来看
确实是很难取舍
不管怎么样
双方都体现出了他们的风采
谢谢